terça-feira, 13 de novembro de 2012

RESUMÃO SOBRE MEDIDAS CAUTELARES - Turma 7° Período

Queridos alunos,

Atendendo a pedidos, segue abaixo um RESUMÃO da última matéria estudada por nós em sala de aula (MEDIDAS CAUTELARES). Lembro que um resumo não dispensa a leitura de um bom livro, cujas indicações vocês podem encontrar aqui mesmo em nosso blog no link BIBLIOGRAFIA.



O NOVO PROCESSO CIVIL E AS TUTELAS DE URGÊNCIA

1. Constituição X Processo: a CF/88 é o pano de fundo de profundas transformações no processo. Fala-se num modelo constitucional de processo, na construção de um novo processo civil, a partir da compreensão do direito à tutela jurisdicional qualificada (adequada, tempestiva e efetiva) dos direitos, nos moldes da melhor interpretação do art. 5º, XXXV, da CF/88. O atual modelo, por outro lado, não deve desprestigiar as garantias constitucionais ligadas ao devido processo legal, em especial o contraditório e a ampla defesa.

2. O novo processo civil: influenciado por valores como efetividade e celeridade, este novo processo civil (resultado de inúmeras reformas ainda inacabadas) é reflexo do Estado Constitucional (neoconstitucionalismo). De modo geral, busca satisfazer a máxima chiovendiana de que o processo deve dar, a quem tem um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter. O processo é visto como instrumento de realização das diversas modalidades de direito material, em especial dos direitos fundamentais, não admitindo dilações indevidas. O juiz tem postura mais ativa,
comprometendo-se com os resultados da jurisdição. Prestigiam-se a tutela preventiva (ex.: inibitória) e as tutelas sumárias (ex.: cautelar), sem prejuízo da tutela reparatória clássica. Há, para fins de satisfação dos direitos, um só processo, que admite providências de conhecimento, execução e de urgência (processo sincrético).

3. Tutelas diferenciadas: outra nota característica são as tutelas diferenciadas, que fogem do figurino da tutela comum ordinária (clássica). Por vezes, visam reduzir o tempo necessário à certeza do direito (ex.: títulos extrajudiciais, tutela monitória, julgamento imediato de mérito do art. 330 do CPC). Em outras oportunidades, promove técnicas que combatem os efeitos nocivos do tempo sobre o processo, acelerando providências sumárias. Nessa última perspectiva, o novo processo civil acolhe as tutelas de urgência (e de evidência).

TUTELAS DE URGÊNCIA: ASPECTOS GERAIS

1. Conceito: são modalidades de tutelas diferenciadas, submetidas, normalmente, à cognição sumária, que permitem a adoção provisória de medidas conservativas ou satisfativas, com o fim de acelerar providências materiais para debelar os males do tempo sobre o processo. Visa, portanto, evitar o dano proporcionado pela demora do processo (dano marginal). Combate o tempo-inimigo. Envolve providências emergenciais, em atenção ao perigo da demora. Mas não só. Alcança também a necessidade de medidas rápidas, para tutelar o direito evidente (ex.: liminar possessória ou a tutela do art. 273, §6º, do CPC). De modo amplo, pode-se falar em tutela de urgência, que abrange tanto as tutelas de evidência quanto as emergenciais.

2. Fundamento constitucional: art. 5º, XXXV, da CF/88, que faz menção expressa a situações que envolvam ameaça a direito. Consequência prática: inconstitucionalidade, segundo circunstâncias do caso concreto, de normas restritivas de liminares ou medidas de urgência (ex.: Lei 9494/97).

3. Liminares: não devem ser confundidas com as tutelas de urgência. O termo liminar significa qualquer providência concedida no início, na porta, no limiar do processo. Fora deste momento inicial, as medidas de urgência, tecnicamente, não são liminares. A utilização do termo liminar é de pouca serventia, pois diz respeito ao momento e não à natureza da medida.

4. Espécies: tutela cautelar e tutela antecipada.

5. Algumas características

5.1. Cognição sumária: não exigem juízo de certeza. A sumariedade da cognição conduz a juízos de verossimilhança e probabilidade. O juiz pode decidir sem exame profundo do direito material, afirmando apenas o provável.

5.2. Provisoriedade: até em razão da cognição sumária, as decisões concessivas de tutelas de urgência são provisórias, de modo que podem ser revogadas ou modificadas a qualquer momento. Por tal razão, não ensejam a produção de coisa julgada material. Alerta: caminha-se, no futuro, para a construção de uma tutela de urgência satisfativa e autônoma, por meio de medidas como a estabilização da tutela antecipada.

5.3. Referibilidade: sempre garantem a efetividade de outra tutela jurisdicional. Há, pois, uma referibilidade, que não é necessariamente a um outro processo, mas sempre a uma outra tutela (definitiva). Vale lembrar que, hoje em dia, até mesmo a tutela cautelar pode ser prestada no próprio processo sincrético (art. 273, §7º, do CPC), sem que se exija referência a outro processo principal.

5.4. Aceleração de providências práticas: as tutelas de urgência sempre permitem inovação na situação existente no plano do direito material, antes do tempo próprio. Algumas vezes, asseguram a tutela final sem satisfazer, como ocorre com as medidas cautelares; outras vezes, satisfazem provisoriamente, no todo ou em parte, o direito material (tutela antecipada).

5.5. Imediata executoriedade: não admitem procrastinação ou retardamento na executoriedade das decisões que as concedem. A urgência impõe efetivação imediata das providências determinadas.

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

1. Alguns princípios processuais: aplicação específica

1.1. Princípio da tutela efetiva e tempestiva: decorre da inafastabilidade da jurisdição, que garante o acesso a uma ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV, da CF/88). Diante do risco provável de que a tutela jurisdicional não se efetive, lança-se mão de medidas de urgência para garantir a futura execução ou mesmo antecipar os efeitos da decisão final. Daí a íntima ligação entre tutelas de urgência e o direito constitucional a uma tutela efetiva e célere (ver também art. 5º, LXXVIII, da CF/88).

1.2. Juiz natural: garante o julgamento pela autoridade competente (art. 5º, LIII, da CF/88). A afronta a tal postulado traz consequências graves. No processo civil, são nulos os atos decisórios emanados de juízo absolutamente incompetente (art. 113, §2º, do CPC). Tal rigor é mitigado nas tutelas de urgência, admitindo-se que, por amor à efetividade, juízo absolutamente incompetente defira medida de urgência, subsistindo esta apenas se houver a ratificação pelo juízo natural.

1.3. Motivação: como garantia do Estado Democrático de Direito, as decisões judiciais devem ser motivadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF/88), até como meio de permitir a interposição de
eventual recurso. Não se admite, por exemplo, menção genérica à presença ou ausência dos requisitos legais das tutelas de urgência, sem real exame dos mesmos. Isso equivale à ausência de motivação, que nulifica o ato judicial. Admite-se, contudo, fundamentação concisa.

1.4. Demanda: nas tutelas de urgência há uma evidente mitigação do princípio da adstrição da decisão ao pedido, que proíbe que o juiz decida fora dos limites do pedido. Nota-se uma espécie de poder geral de cautela, que permite ao juiz, dentro da proporcionalidade, conceder medida sumária diversa da que foi pedida. São, portanto, amplos os atuais poderes atribuídos ao juiz para prestar tutela de urgência.

1.5. Contraditório: como fator de legitimação das decisões judiciais, minimiza os riscos decorrentes da atividade judicial. O processo deve viabilizar um diálogo permanente entre o juiz e as partes. As decisões devem ser construídas. Alguns já o compreendem como princípio da não-surpresa, impondo que as partes sejam ouvidas antes da tomada de qualquer decisão. A regra, portanto, é o contraditório antecipado ex ante, devendo preceder à decisão. Quanto às tutelas de urgência, admite-se que o contraditório seja transferido para um momento posterior, concedendo-se a medida
inaudita altera parte. Lícito, pois, o contraditório diferido ex post, com a ressalva de que, sempre que possível, o diálogo deve anteceder a decisão.

1.6. Proporcionalidade: é considerado postulado mais fácil de compreender do que definir. O devido processo legal substancial exige decisões razoáveis e proporcionais. É princípio que orienta a hermenêutica constitucional, promovendo a harmonização de conflitos entre princípios constitucionais. A só existência das tutelas de urgência já decorre de uma harmonização entre os postulados da efetividade e da segurança jurídica. A proporcionalidade tem grande valor para as tutelas de urgência, permitindo que as decisões reputadas desproporcionais possam ser controladas em seu conteúdo.

1.7. Fungibilidade: representa uma manifestação do princípio da instrumentalidade das formas. De um lado, justifica a concessão judicial de medida diversa da pedida. Pode haver, p. ex., a concessão de medida inominada quando ausentes os requisitos da cautelar específica postulada. Diante do art. 273, § 7º do CPC, também é permitida a fungibilidade entre as espécies de tutelas de urgência, podendo-se conceder tutela cautelar incidentalmente no processo principal, nos moldes da tutela antecipada. Predomina, ainda, a ideia de que tal regra é uma via de mão-dupla, admitindo também a concessão de tutela antecipada postulada via processo cautelar. Não importa o meio, mas a prestação de uma tutela de urgência efetiva. Tutela Cautelar:

TEORIA GERAL E AÇÃO CAUTELAR INOMINADA

1. Noções iniciais e conceito: foi a primeira modalidade de tutela de urgência admitida no direito pátrio, coexistindo com a tutela de conhecimento e de execução (vide Livro III do CPC). Tem uma finalidade própria, ligada à efetivação da tutela jurisdicional definitiva. A tutela cautelar, sem satisfazer o direito material, visa garantir o resultado útil da tutela de conhecimento ou de execução. Tem, portanto, a função de proteger, assegurar, prevenir a efetividade da tutela final, retirando de situação periclitante as pessoas, as provas e os bens envolvidos no processo, sem maiores incursões no direito das partes. Combate, portanto, o tempo-inimigo, os riscos à prestação final de uma tutela adequada, tempestiva e efetiva (art. 5º, XXXV, da CF/88).

2. Histórico: foi estruturada, de início, para ser prestada via processo autônomo. Recebeu tratamento legislativo privilegiado (livro próprio), ao contrário de outros países. Por reinar com exclusividade, serviu, com o tempo, de veículo para todas as tutelas de urgência, admitindo-se, por razões práticas, as cautelares satisfativas. Hoje, assume lugar definido: serve para acautelar, não satisfazer. Não obstante, pode aparecer incidentalmente no processo sincrético (ex.: art. 273, §7º, e art. 266, ambos do CPC). Pode, como de praxe, ser também veiculada via processo autônomo. Nesta hipótese, seguirá, a depender do caso, o procedimento comum ou ritos específicos.

3. Cautelar X tutela antecipada: são espécies do gênero tutela de urgência, sendo, portanto, provisórias, sumárias e fungíveis. Contudo, só a segunda é satisfativa. Para a maioria, há diferenças quanto às exigências legais.

4. Principais características

4.1. Tutela o interesse processual: como dizia Carnelutti, a cautelar serve à tutela do processo e não ao direito material. Garante apenas a utilidade do provimento final, por meio de providências conservativas. Não se destina à atuação das normas do ordenamento jurídico substancial, mas à garantia da tutela final.

4.2. Instrumentalidade/Referibilidade: como serve à tutela definitiva, o provimento cautelar não é um fim em si mesmo. É meio, instrumento de efetividade processual. Detalhe: não se deve dizer, na linha clássica, que a cautelar é sempre um instrumento de outro processo, mas de outra tutela, pois
pode ser concedida incidentalmente no processo principal, sem exigir referência a outro processo autônomo.

4.3. Objetivos próprios (autonomia): ainda que a autonomia procedimental tenha sido mitigada, a tutela cautelar continua com objetivos próprios, que independem do direito material. Fala-se numa pretensão autônoma à segurança. Daí porque os resultados da medida cautelar em nada afetam a pretensão final, exceto quando, por razões de economia processual, acolhe-se decadência ou prescrição do direito do autor (art. 810, 2ª parte, do CPC).

4.4. Provisoriedade: como toda tutela de urgência, as cautelares são provisórias, existindo, no máximo, até o momento da prestação da tutela definitiva. Têm uma existência limitada no tempo. Ademais, a medida cautelar pode ser substituída (art. 805, CPC), revogada ou modificada (art. 807 do CPC).

4.5. Cognição sumária: não se submete a cognição exauriente, exigindo apenas um exame superficial da prova. A urgência não permite maior aprofundamento no exame do direito. Exige apreciação apenas do fumus boni juris e do periculum in mora. Resultam, portanto, procedimentos mais céleres e curtos que o tradicional.

5. Outras características

a) Forma-se uma relação acessória, pois a tutela cautelar é dependente da tutela final (art. 796, CPC), só existindo em função e tendo em vista esta última, sem prejuízo da finalidade própria da cautela;
b) O processo cautelar, quando manejado, será autuado em apartado e apensado ao processo principal (art. 809, CPC), embora a tramitação procedimental seja independente.

6. Classificação: as cautelares podem ser:

a) Preparatórias (antecedem a propositura da ação principal) ou incidentais (no curso ou mesmo no bojo da ação principal);
b) Nominadas ou típicas (seguem procedimento previsto no CPC) e inominadas ou atípicas (baseadas no poder geral de cautela do juiz - art. 798 do CPC).

7. Competência: o juízo competente para a cautelar é o mesmo da ação principal (art. 108 do CPC). Se for preparatória, o juízo fica prevento para conhecer da futura ação principal, exceto nas meramente conservativas de direitos (ex.: protestos, notificações, interpelações etc.). Interposto o recurso, a medida será requerida diretamente no tribunal (art. 800, parágrafo único, CPC). Como já dito, em situações de manifesta urgência, admite-se a concessão de medida cautelar por juízo absolutamente incompetente, ficando a providência sujeita a uma posterior apreciação do juiz natural.

8. Poder geral de cautela do juiz: aspectos iniciais

8.1. Noções gerais e conceito: tem base nos arts. 798 e 799 (rol exemplificativo) do CPC. Há situações cotidianas que pedem atuação cautelar do Judiciário e não se incluem no rol das medidas cautelares típicas. Daí a previsão do poder geral de cautela do juiz, que autoriza a concessão de medidas cautelares diversas para debelar situações de perigo não antecipadas pelo legislador. Em suma, o poder geral de cautela é aquele que permite o ajuizamento amplo de ações cautelares inominadas, assim como que providências cautelares sejam deferidas incidentalmente (art. 273, §7º, do CPC).

8.2. Admissibilidade e mérito: quando postuladas via ação autônoma, as cautelares inominadas exigem provocação (princípio da demanda - art. 2º do CPC), submetem-se aos pressupostos processuais de existência e validade, às condições gerais da ação (legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), além de possuírem causa de pedir (fumus boni
juris e periculum in mora) e pedido próprio. O pedido é o mérito da cautelar, consubstanciando-se numa pretensão à segurança da tutela final. Há, pois, mérito na cautelar, embora não se possa falar em coisa julgada material ou possibilidade de rescisória, consoante posição majoritária. Por outro lado, o pedido incidental de medida cautelar é mais simples e feito nos moldes do pedido de tutela antecipada (art. 273, §7º, do CPC).

8.3. Limites: o poder geral de cautela, embora amplo, não é ilimitado tampouco arbitrário. São seus principais limites:

a) a medida inominada tem que ser necessária, provisória e proporcional;
b) não pode ser mais ampla ou dissociada da tutela final definitiva;
c) não deve ser satisfativa, o que não significa defender o culto ao formalismo (assim: se for feito pedido satisfativo via ação cautelar, o juiz deve aplicar a fungibilidade e promover a adaptação procedimental);
d)não deve substituir o procedimento de medida cautelar típica (ex.: se, pela via da ação cautelar inominada, pede-se medida identificada com o sequestro, esta será aproveitada, mas deverá seguir o rito dos arts. 822 e seguintes).

8.4. Poder cautelar genérico: alguns autores defendem que o poder geral de cautela - conjugando-se os arts. 797 e 798 do CPC – autoriza o juiz a conceder, quando necessário, medidas cautelares ex officio, a partir de um verdadeiro poder cautelar genérico. Entende-se que, em casos excepcionais, o juiz poderá determinar, de ofício, medidas cautelares incidentais (no bojo de uma ação judicial). Outros, contudo, restringem aos casos expressamente previstos em lei (ex.: art. 1001 do CPC).

9. Procedimento da ação cautelar inominada

9.1. Petição inicial: deve seguir os requisitos do art. 801, combinados com o art. 282, ambos do CPC. Exigem-se, pois, pedido, valor da causa e requerimento de citação. Nas cautelares preparatórias, deve-se fazer referência à ação principal, pois é preciso identificar a lide principal e seus fundamentos (art. 801, III, do CPC).

9.2. Medida cautelar inaudita altera parte: quando houver urgência tamanha que não suporte esperar o procedimento mais célere das cautelares, cabe pedir medida cautelar inaudita altera parte (sem ouvir o requerido), que se comporta como uma antecipação da tutela cautelar, mas não da tutela final. Detalhe: condição para tal pleito é que o réu, sendo citado, possa tornar ineficaz a medida, não sendo suficiente o fumus boni juris e o periculum in mora. Contra o Poder Público vigem as limitações impostas pela Lei 8.437/92, que podem, à luz do caso concreto, ser afastadas, em homenagem ao direito à tutela efetiva.

9.3. Contracautela: pode o juiz, diante dos riscos da liminar e da responsabilidade objetiva do requerente (art. 811 do CPC), exigir contracautela, consistente em caução real ou fidejussória, a fim de garantir eventuais prejuízos advindos da concessão da medida. A contracautela não precisa de pedido da parte (o juiz pode agir de ofício) e não exige as formalidades dos arts. 826 a 838 do CPC.

9.4. Citação: deverá ser promovida pelo requerente, que precisa estar atento aos riscos do art. 811, II, do CPC.

9.5. Defesa: o prazo é de cinco dias, aplicando-se os arts. 188 e 191, do CPC. Não se admite a reconvenção, mas apenas contestação e exceções de incompetência relativa, impedimento e suspeição. Podem incidir os efeitos da revelia (art. 803 do CPC).

9.6. Audiência de instrução: é esporádica, pois normalmente enseja julgamento antecipado. Se existir, deverá envolver apenas a prova da aparência do direito e do perigo da demora. Cabe tentar a conciliação (art. 125, IV, do CPC).

9.7. Sentença e recurso: a sentença cautelar não elimina o conflito, somente examina a pretensão à segurança, a não ser quando reconhece a decadência ou prescrição do direito do autor, por razões de economia processual. Desafia apelação recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, IV, do CPC). A sentença somente faz coisa julgada formal, segundo a maior parte da doutrina.

9.8. Efetivação: a efetivação da cautela é imediata, admitindo-se a utilização dos meios coercitivos e executivos do art. 461, §§ 5º e 6º, do CPC, como a multa periódica. A efetivação corre por conta e risco do requerente, que responde objetivamente pelos prejuízos (art. 811 do CPC).

10. Possibilidade de alteração: diante da provisoriedade e fungibilidade, é ínsita à tutela cautelar a possibilidade de, a qualquer tempo, o juiz modificar (ampliar, reduzir ou trocar) ou revogar (tornar sem efeito) a providência concedida, pois as situações de risco são altamente mutáveis. A maioria da doutrina exige que sejam noticiados fatos novos para ensejar a alteração. Outra possibilidade é a substituição, de ofício ou a requerimento das partes, da medida cautelar deferida pela prestação de caução ou outra medida menos gravosa para o requerido (art. 805 do CPC).

11. Substituição (art. 805) X contracautela (art. 804): a referida substituição não se confunde com a contracautela, pois esta é prestada pelo requerente e não anula a medida deferida, mas soma-se a ela para garantir eventuais prejuízos. Já a substituição da providência cautelar significa que a caução ou outra medida menos gravosa irá tomar o lugar da cautelar concedida, que deixará de existir.

12. Eficácia e extinção: as medidas cautelares, de regra, conservam sua eficácia, desde sua efetivação até a prestação da tutela definitiva, perdurando, salvo decisão judicial em contrário, durante a suspensão do processo (art. 807, parágrafo único, do CPC). Normalmente se extinguem com o fi m da relação processual onde prestada a tutela definitiva (art. 808, III, do CPC). Extingue-se também quando: I) não proposta a ação principal no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida, e não de sua concessão; II) não houver a efetivação, por desídia do requerente, da medida cautelar deferida, no prazo de trinta dias. Importante: extinta a medida, não é possível reiterar o pedido, salvo por novo fundamento (art. 808, parágrafo único, do CPC).

PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS

1. Considerações iniciais: ao prever procedimentos cautelares específicos, o CPC não se vale de boa técnica. Promove verdadeira miscelânea, ao tratar de procedimentos verdadeiramente cautelares (ex.: arresto e sequestro), além de outros que exigem rito mais célere, mas não possuem natureza propriamente cautelar (ex.: alimentos provisionais) ou mesmo contenciosa (ex.: protestos, notificações, justificação etc.). Há, ainda, alguns de natureza híbrida, com feição cautelar ou satisfativa (ex.: busca e apreensão). A todos se aplicam, naquilo que couber, as disposições gerais do processo cautelar, já estudadas.

2. Peculiaridades: é preciso atenção à expressão “naquilo que couber”, isto porque alguns  procedimentos específicos não seguem o regime jurídico da tutela assecuratória. Em certos casos: não há necessidade de ajuizamento de ação principal; não há prevenção da competência; inexiste cognição sumaria; há satisfação do direito, apesar de seguirem rito cautelar; há definitividade etc. É o que ocorre com medidas urgentes satisfativas, como a do art. 888, VIII, do CPC.

3. Tratamento específico: ante a limitação de espaço, nem todas as cautelares nominadas serão detalhadas. Daremos especial atenção às seguintes medidas de urgência: o arresto, o sequestro, a busca e apreensão, a produção antecipada de prova, os alimentos provisionais e o atentado.



MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS



DO ARRESTOArresto

1. Noções gerais e finalidade: trata-se de genuína cautelar, pois viabiliza o resultado útil de processo que envolve obrigação de pagar, assegurando futura penhora. Com o arresto, há a apreensão judicial provisória de bens indeterminados e penhoráveis (de qualquer natureza) do devedor, impedindo dilapidação do patrimônio deste e, assim, favorecendo a penhora e satisfação futura de eventual direito de crédito. Combate, pois, uma possível insolvência deliberada do devedor, apta a frustrar o pagamento de débito. Segue basicamente o procedimento das cautelares
inominadas, com as poucas ressalvas dos arts. 813 a 821, todos do CPC.

2. Requisitos: são rigorosos, a saber: a) prova literal da dívida líquida e certa (fumus boni juris); b)  demonstração de uma das situações do art. 813 do CPC (periculum in mora). Vê-se, assim, a necessidade de um credor qualificado e um devedor desqualificado. Para o credor, não importa se a dívida não é exigível, bastando seja líquida e certa (com o abrandamento do art. 814, parágrafo único, do CPC). Se ajuizada sem satisfação dos requisitos, o juiz pode aplicar a fungibilidade e receber como cautelar inominada ou, se for o caso, como busca e apreensão, impedindo a alienação injustificada de bens.

3. Outros aspectos: não se confunde com o arresto do art. 653 do CPC, que é medida executiva (para o caso da não localização do executado que possua bens). Pode ser medida preparatória ou incidental.

Alerta: o arresto se converte em penhora, mas só na fase executiva, e não automaticamente com a procedência do pedido principal, apesar da dicção do art. 818 do CPC.

Prazo para o ajuizamento da principal: conta-se do vencimento da dívida, se este for posterior aos trinta dias previstos no CPC (art. 806). Há, ainda, regra própria em caso de arresto requerido em sede de liquidação extrajudicial (art. 46, parágrafo único, da Lei 6024/74).


DO SEQUESTROSequestro

1. Noções gerais e finalidade: também é cautelar genuína, pois visa garantir a efetividade de processo voltado à entrega de coisa, preservando determinado bem. Na verdade, impõe a apreensão judicial do bem litigioso, impedindo a dilapidação, destruição ou extravio do mesmo, a fim de que possa ser entregue em bom estado após a prestação da tutela final. É da sua essência a nomeação de depositário (arts. 824 e 825 do CPC). Ex.: cabe diante de risco de destruição de bem do casal a ser objeto de futura partilha em ação de divórcio.

2. Requisitos: a) interesse na preservação da situação de fato (fumus boni juris); b) perigo concreto de dilapidação, destruição ou extravio do bem litigioso, como nas hipóteses exemplificativas do art. 822 do CPC (periculum in mora).

3. Outros aspectos: não se confunde com o arresto, já que, diferente deste, envolve bens determinados e certos, garante processo que cuida de obrigação para entrega de coisa (e não de pagar quantia certa), além de não se transmudar em penhora. Não obstante, aplica-se, no que couber, as normas sobre o arresto (art. 823 do CPC). Outra nuance é a importância do bem sequestrado, não havendo muita margem para a fungibilidade da medida.

DA BUSCA E APREENSÃOBusca e apreensão

1. Noções gerais e finalidade: tem, em regra, natureza cautelar e completa o rol das cautelares de apreensão. É medida complexa, que pressupõe a procura (busca) e a entrega de coisa, documento ou pessoa (apreensão). Muitas vezes, tem por fim garantir o resultado útil de tutela final que dependa da referida medida assecuratória. Incluem-se no seu objeto as coisas móveis e pessoas incapazes (menores ou interditos). Cabe, ainda, em matéria de direitos autorais (vide art. 102 da Lei 9610/98 e art. 842, § 3º, do CPC).

Alerta: sem apego ao purismo, cumpre reconhecer que a presente medida de urgência também pode ser satisfativa e definitiva, como na busca e apreensão de fi lho menor em poder de terceiros, seguindo apenas o rito da cautelar (RT 627/101). Nesse caso, não há ação principal a ser ajuizada.

2. Requisitos: o requerente deverá trazer as razões justificativas da medida, além de expor a ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado (art. 840, CPC). Se indispensável, admite-se a justificação prévia dos requisitos em segredo de justiça (art. 841 do CPC). Concedida a medida,
liminarmente ou na sentença, há outras exigências procedimentais (arts. 841 a 843 do CPC).

3. Outros aspectos: o termo busca e apreensão é bastante equívoco. No Brasil, significa:

I)              ato processual de efetivação de sentença impositiva de obrigação de dar ou de execução para entrega de coisa (arts. 461-A e 625 do CPC);
II)            ato processual de efetivação da cautelar de arresto e sequestro;
III)           ato processual do incidente de exibição de documento ou coisa (art. 362 do CPC);
IV)           ação autônoma, como ocorre na busca e apreensão de bens alienados fiduciariamente (art. 3º do Decreto-Lei 911/1969) ou na ação ajuizada por guardião para apreender menor tirado indevidamente de seu poder (art. 1634, VI, do CC);
V)            medidas de urgência, cautelar ou não, como no caso ora examinado.



PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVArodução
antecipada de prova
1. Noções gerais e finalidade: é medida que permite a realização de prova oral ou pericial antes da fase própria. Pode ser preparatória ou incidental, mas sempre anterior à instrução. Sua finalidade é garantir a existência da prova para utilização no momento próprio, quando houver perigo de perecimento. Qualquer das partes pode requerer e o juiz se limita a homologar a prova regularmente produzida.

2. Requisitos: a fumaça do bom direito decorre da pertinência da prova para a pretensão à tutela final e de sua legalidade. Já o perigo da demora decorre dos riscos ao interrogatório ou prova testemunhal (ver o rol exemplificativo dos arts. 847 e 848 do CPC), ou ainda ao exame pericial (art. 849 do CPC).

3. Outros aspectos: a prova antecipada é chamada ad perpetuam rei memoriam. Admite-se, também, a inspeção judicial antecipada. Cabe contestação, p. ex., para alegar a desnecessidade da antecipação. Pode ser usada como prova emprestada.

Detalhe: não exige ajuizamento de ação principal em trinta dias ou menção à lide principal e seu fundamento. Discute-se, ademais, se previne a competência da ação principal, prevalecendo tese contrária. Descabe condenação do requerido em honorários advocatícios.

DOS ALIMENTOS PROVISIONAIS

2.1. Noções gerais e finalidade: tal medida configura, para muitos, hipótese de tutela de urgência satisfativa e sumária. Tem o objetivo de antecipar a fixação de obrigação alimentar ainda não definida. Segue as regras das cautelares inominadas, exceto quanto à competência, que é sempre do juiz de primeiro grau (art. 853 do CPC). Persiste até a fixação final dos alimentos, não podendo ser cumulada com os provisórios.

2.2. Requisitos: demonstração superficial da obrigação (fumus boni juris) e os riscos da ausência da antecipação dos alimentos (periculum in mora). Deve-se enfrentar também o binômio necessidade/possibilidade do alimentante.

2.3. Outros aspectos: diferem dos alimentos provisórios (art. 4º da Lei 5478/68), pois estes demandam prova pré-constituída da condição de credor e os provisionais independem desta prova. Cabe nas ações de investigação de paternidade cumulada com alimentos, ante a ausência de prova do parentesco.

Alerta: não há perda de eficácia se a ação de alimentos definitivos não for proposta, posto que os alimentos não podem ser repetidos. Podem ensejar prisão civil. No mais, perderam muito em importância diante da admissibilidade, cada vez maior, da tutela antecipada de soma em dinheiro.

ATENTADOtentado

1. Noções gerais e finalidade: chama-se atentado a alteração ilícita na situação de fato, ocorrida no curso do processo. Cabe medida cautelar de atentado para, diante do referido ilícito (ver art. 879 do CPC), promover o retorno das coisas ao “status quo ante”. A inovação ilícita pode envolver o objeto (bens) da tutela final ou sua prova (RT 728/254). Por força do poder geral de cautela, mesmo à míngua de previsão legal expressa, cabe a concessão da medida cautelar “inaudita altera parte”. A finalidade da ação é ordenar o restabelecimento do estado anterior, suspender a causa principal e proibir de se falar nos autos da ação principal até a purgação do atentado. Pode, ainda, o juiz condenar o responsável nas perdas e danos que sofreu em consequência do atentado (nesta parte, faz coisa julgada material).

2. Requisitos: é preciso provar a alteração ilícita no estado de fato (fumus boni juris) e o prejuízo para o interesse da outra parte (periculum in mora).

3. Outros aspectos: é sempre incidental e a competência será do juízo originário, mesmo se a causa estiver no tribunal. Parte da doutrina, com razão, critica esta cautelar, pois o juiz, nos próprios autos principais, com apoio nos arts. 461, 461-A e 14 do CPC, tem poderes suficientes para ordenar o restabelecimento das coisas ao estado anterior, independentemente de medida própria. Para alguns (minoria) sequer seria uma ação cautelar, mas ação de conhecimento de natureza inibitória cumulada com ressarcimento de danos, que segue o rito célere da cautelar.

4 comentários:

Anônimo disse...

Professora, não sou sua aluna, mas, tive a oportunidade de ler este trabalho num momento em que precisava de um resumo completo e claro. Agradeço por isso e desejo a você tudo de bom.

Anônimo disse...

segundo averba Marinoni: atentado e producao antecipada de provas não possuem natureza cautelar. Eu n sei qual a doutrina majoritaria, mas em todo o corpo do texto ficou mto bom seu texto professora e foi de grande ajuda para nós. obrigado

Anônimo disse...

Parabéns, simples, porém extremamente útil, realmente um resumão. Ficou Muito Bom e de fácil compreensão.

dorihana disse...

Adorei o resumo, é bem explicativo e sucinto. Parabéns!

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